基本内容

美国等发达国家早于20世纪80年代开始研究计算机取证与司法鉴定原则,在取证与司法鉴定思想,理论,技术,方法等方面取得了不少成果.有的国家或组织很早就着手开发制定相关的法律原则,主要是在对传统取证与司法鉴定手段的修订中,逐步建立或完善电子证据的搜查,扣押,实时收集等取证与司法鉴定措施,但在司法实践还存在不足,还需要不断地进行调整.如美国宪法第四修正案中规定,公民的文件同其人生,财产一样,不受非法搜查,扣押,需要经过批准才能实施搜查,扣押,但对于存在于多个司法管辖区域内的电子证据,则因需要分别申请批准文件,耗时过长而延误收集电子证据的有利时机,而可能收集不到全部的电子证据.《法国刑事诉讼法典》第三编"预审管辖"的第二节"电讯的截留"之第100条规定了截留电讯的措施,但没有明确规定电讯截留是否可以适用于计算机网络通信等.而在有关电子证据的搜查,扣押等取证与司法鉴定措施的国际法律文件中,最值得借鉴的是2001年通过,2004年生效的欧洲理事会《关于网络犯罪的公约》,该《公约》的第19条规定了搜查,扣押存储的计算机数据等措施,虽然比较完善,但它不能直接用于犯罪调查,而只是为各缔约方在设立相应的电子证据扣押,搜查等取证与司法鉴定措施时,必须规定的基础内容或最低立法标准.各缔约方可以根据本国特殊的法律制度,文化背景,设立本国的搜查,扣押电子证据的取证与司法鉴定措施.

2.国内现行的计算机取证与司法鉴定原则

一直以来,国内学术界对电子证据的界定,法律地位等问题尚无定论,造成的不确定性直接体现在相关的调查取证与司法鉴定原则中,如有一种观点将电子证据界定为"电子数据,存储媒介和电子设备", 另一种观点则认为待鉴定的对象是指"以数字化形式存储,处理,传输的数据".对操作对象界定的局限性,导致了证据检查,收集等各个阶段的操作要求存在不足,而且证据检查和收集仅仅是案件调查的部分阶段,并不是调查取证与司法鉴定的整个过程,同时计算机取证与司法鉴定的原则,证据的分析等阶段还缺乏相应的法律规定,一定程度上影响了司法实践活动.因此,在明确界定电子证据,确立其独立的法律地位的基础上,有必要制定完善的取证与司法鉴定原则,包括计算机取证与司法鉴定应遵循的原则,计算机取证与司法鉴定的实施标准,以规范计算机取证与司法鉴定程序,保证获取的电子证据的可采性.

1.2.2 计算机取证与司法鉴定原则

证据是诉讼的关键,取证与司法鉴定是必经的司法过程,获取具有可采性的证据是取证与司法鉴定的主要目的,通过调查取证与司法鉴定人员进行具体的取证与司法鉴定行为来实现这一目的.以原则规范计算机取证与司法鉴定,是保证电子证据可采性的关键.目前,由加拿大,法国,德国,英国,意大利,日本,俄罗斯和美国的计算机取证与司法鉴定研究人员组成的G8小组提出的六条原则是国际上最权威的计算机取证与司法鉴定 原则:

必须应用标准的取证与司法鉴定过程;

获取证据时所采用的任何方法都不能改变原始证据;

取证与司法鉴定人员必须经过专门培训;

完整地记录证据的获取,访问,存储或传输的过程,并妥善保存这些记录以备随时查阅;

每位保管电子证据的人员必须对其在该证据上的任何行为负责;

任何负责获取,访问,存储或传输电子证据的机构有责任遵循以上原则.

公安部,最高人民检察部,最高人民法院规定了有关勘验,提取,扣押,保管,分析电子数据等取证与司法鉴定环节的原则与程序,部分省,市也对电子商务数据如何存储,备份,恢复等方面提出了有益的建议,但这些法律规范偏向于指导如何提取电子证据,各种方法应遵循什么法律原则均很少涉及且尚未统一,使得在司法实践中进行取证与司法鉴定时缺乏整体的指导思想,各个环节之间不能有效地衔接,严重影响了电子证据的可采性和证据链条的完整性.

由于网络的无国界性,不同国家在法律,道德和意识形态上存在差异,取证与司法鉴定原则取决于不同的证据使用原则.不同的国家,组织根据各自的出发点,制定的取证与司法鉴定原则虽然不完全相同,但大体都是为保证获取的证据的合法性,客观性和关联性.因此,计算机取证与司法鉴定的原则应该包括以下几个方面.

1.依法取证与司法鉴定原则

计算机取证与司法鉴定不仅要保证取证与司法鉴定实体合法,还要保证取证与司法鉴定程序合法.任何证据的有效性和可采性都取决于证据的客观性,与案件事实的关联性和取证与司法鉴定活动的合法性,取证与司法鉴定活动的要件构成是指参与取证与司法鉴定活动全过程,决定或影响取证与司法鉴定结果的各个方面或因素,包括取证与司法鉴定的主体,对象,手段和过程四个要素,只有保证取证与司法鉴定"四要素"同时合法,才能保证获取的证据合法.

1)主体合法

取证与司法鉴定主体是案件证据的主要提交者,随着在案件中承担举证责任的地位不同,取证与司法鉴定主体也会有所不同.我国《民事诉讼法》,《行政诉讼法》对取证主体没有严格的规定,加之电子证据与取证与司法鉴定方法的特殊性,因此取证与司法鉴定主体必须具有相应的资格,才能依法完成电子证据的发现,收集,保全等取证与司法鉴定 活动.

电子证据的取证与司法鉴定主体首先必须具备法定的取证与司法鉴定资格,只有具备合法的调查取证与司法鉴定身份,才能执行相应的取证与司法鉴定活动.由于电子证据的技术特性,取证与司法鉴定人员稍有疏忽都有可能造成重要的数据信息丢失的后果.鉴于计算机取证与司法鉴定是一门技术性非常强的交叉科学,要求调查人员具备相当的信息技术并不现实,因而调查机关聘请具有法定资格的计算机取证与司法鉴定专家协助调查取证与司法鉴定是弥补此缺陷的有效方法.如取证与司法鉴定专家通过对获取电子证据的困难程度和最终的可能结果的分析,提出获取该证据的合理建议,制定相应的计划,步骤;协助搜查,扣押电子设备,寻找潜在的电子证据,从技术的角度确保证据的真实性和完整性;恢复被删除的电子证据并加以分析,鉴别;作为专家证人出庭作证,说明电子证据收集,分析过程的可靠性,解释相关技术问题,并接受对方当事人和律师的质询;对电子证据的专门技术问题做出鉴定结论;并在整个取证与司法鉴定过程中起到监督作用等.因而计算机取证与司法鉴定的主体应该包括合法的调查人员和具有法定资格,"有案在册"的计算机取证与司法鉴定专家.