内容简介

要式合同的研究主要涉及三个根本问题：第一，法律为何要针对某些合同制定形式强制规范；第二，在诸多合同形式的种类中，应当选择何者作为规范的手段；第三，合同如果欠缺法定形式，应如何评价其效力。而形式强制之目的取向是这三个根本问题的核心所在。立法者在决定某一法律行为是否应予形式强制时，应考虑其究竟欲达到什么样的目的，以及法定形式是否能发挥该功能；立法者在决定该法律行为应以何种形式作成时，应考虑各种不同的形式所各自具备的功能为何；立法者在评价欠缺法定形式的法律效果时，应考量其通过形式强制所欲追求的目的为何，以及如何的法律效果评价始能恰如其分地表达立法者对于该目的未被满足时所感受到的“不满”。

该书围绕上述要式合同的基础性问题展开研究。全文分为四章：一、合同形式的罗马法基础及其现代发展；二、要式合同的当代面貌及其面临的困境；三、要式欠缺的补正：履行治愈论；四、要式欠缺的限制适用及其突破。

第一章

讨论合同形式的罗马法基础及其现代发展。简短地勾勒了合同形式这一概念及制度的简史，分析合同形式的本质如何从古典罗马法视形式为法律行为本身转变为合意之外的只是影响合同效力状态的因素。

在罗马法初期，“耐克逊”、“要式买卖”与“拟诉弃权”等要式行为是一种取得所有权的方式，《十二表法》将其纳入到“所有权和占有”一节之中。在古典法时期，当“契约”的观念被从一个财产“让与”的观念中分离了出来，当“债（obligatus）”从对人身的实质拘束转变为抽象、观念上的拘束时，为确保该法律拘束力，债权人须践行一定的仪式，合同的拘束力仅能经由具备一定方式的行为而产生。要式口约与文字契约作为典型的要式合同，显示出罗马法严格的形式主义特征。实物契约和合意契约等合意契约由于受到类型法定化及其效力上的限制，不过是形式主义的例外。至后古典法时期，当要式口约完全失去了一问一答的典型口头形式，而蜕变为在场者之间根据达成要式口约的意图缔结的单纯协议，古典罗马法所奉行的严格形式主义事实上开始衰落。随着后来非要式契约的兴起和简约的成长，所有契约之债的效力基础发生转变，从一定的方式或仪式变为当事人间的合意。至此，方式的本质发生转变，其与行为分离，而仅是该行为发生效力的一个“附加要件”。

中世纪教会法扩展了合意契约的范围，认为承诺是一个良心问题，无需特别的形式（人之言辞即为契约），是契约的基础和契约效力的来源。每一项承诺无论其形式如何，都具有约束力（pacta sunt ser—vanda，协议必须恪守）。后注释法学派以此为基础发展出契约的合意理论，“单纯合意即形成债”成为了建立新的契约体系，并最终形成摆脱法定形式约束的统一契约概念。中世纪教会法和罗马法学家发展出新的学说最终奏响了合同形式主义的挽歌。

在近代法，契约自由作为私法自治的核心内容，强调契约拘束力的根源在于当事人双方的意思或意愿。在契约自由原则指导下，各国法律纷纷打破形式主义的桎梏而普遍改采同意主义原则，据此合同经过意思表示合致即可成立，合同的法律效力直接渊源于当事人的自由意志，至于特定的形式要求仅是例外。

近代各国合同法普遍认可的合同形式自由原则，历经一百多年的实践，对发展人文主义伦理观和促进市场经济经济的发展都起到了积极促进作用，因而迄今仍被现代合同法所遵循。20世纪中叶以来，现代合同法理论对于形式主义的价值进行了重新评价，并由此引发合同形式立法的耐人寻味的两种发展趋势。一是一些国家开始重新重视合同形式所具有的证据、防止欺诈、警示、提供交易信息等诸多价值与功能，越来越多的合同被要求“应当”采用书面形式，尤其是被用于保护消费者或交易弱势之一方，形式自由原则被适当限制，合同形式大有峰回路转之势，学者称之为“形式主义的复兴”。但是，合同形式强制仍然是形式自由原则的例外，它不过是立法者用以满足一定目的和法律政策的工具，其本质已从“效力性方式”演变为“保护性方式”或者说是“目的性方式”。二是国际合同法仍坚持形式自由原则。1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1994年《国际商事合同通则》（2004年修订）以及1998年《欧洲合同法原则》都采取“无形式要求”原则，不要求合同必须以特定的形式订立或证明。它可以通过包括证人在内的任何形式证明。

第二章

讨论要式合同的当代面貌及其面临的困境。本书首先分析了要式合同的多样化功能及其本质目的。当代法之所以要求某些合同需要具备特定的形式，是因为立法者欲借助形式以满足一定的目的。最初，该目的主要着眼于形式的证明功能，后来，形式在法律秩序上的角色不再限于证明一隅，而具备多样化的功能，主要有：证据功能、警示功能、信息透明化与信息提供功能、区隔功能以及其他功能（比如便于对某些特定合同的审查、管理等）。法律制定形式规定的目的是为了维护一方当事人的利益，或者是为了维护某项公共利益，或维护第三人要求这类法律关系具有清晰度和公开性的利益。在解释形式规定时，立法者所欲追求的目的是否具有正当性，形式强制能否达成该立法目的，是值得进一步审视的重大理论问题，否则，动辄以达成合同形式的某一功能为目的而实行形式强制，将动摇合同自由、私法自治的根基，因而必须小心调和形式强制与合同自由之间的冲突关系。本书一一剖析了要式目的与形式强制间的对应关系，以说明在哪些情形实行形式强制才是正当的。

“维护当事人利益”是支持形式强制最重要的理由之一。形式强制维护当事人利益之功能主要分为三个方面：保存证据、督促当事人谨慎交易和信息透明化、说明功能。这些功能只是涉及合同当事人的私人利益，与国家社会公共利益以及第三人的利益没有直接的关联，对于这样的规范目的之达成，不宜采取形式强制的手段，而应当通过倡导性规范，只是提倡和诱使合同当事人采取特定的行为模式，以求最大限度地实现自身的利益，犹如危险路段提醒司机和行人小心的提示牌。否则，如果仅仅为了维护合同当事人的利益，即实行形式强制，势必与私法自治理念相背离。此外，法定形式之遵守固然可能在一定程度上维护第三人利益，但它与法定形式强制之联系极为微弱，也难以形成有说服力的论证。一般而言，只有合同关系逾越了单纯的当事人利益较量而牵涉到社会公共利益时，才有必要引入特定形式要求，体现法律对社会公共利益的尊重。

对于要式目的与形式强制之间关系的分析，表明在现代社会，问题已不在于是否对合同形式自由加以限制，而在于在什么范围内、在多大程度上、用什么形式对合同形式自由加以限制。虽然抽象的论理颇具“可看性”，但面对某一特定类型的合同应否实行形式强制时，仍显得判断标准过于模糊而缺乏可操作性。在此，本书尝试着引入公法领域中的比例原则，或许有助于这一难题的解决。比例原则就其功能而言体现了平衡的正义，即用平衡目的与手段来体现法的正义。按照这一理性思考法则，形式强制应从三个方面加以验证：（1）要式目的的正当性；（2）形式强制的必要性；（3）要式目的与形式强制间符合比例关系，即得考量对于要式欠缺的制裁手段不得与达成目的之需要程度不成比例。由于要式目的的多样化，在对要式欠缺进行法律效果评价时，采取单一的合同不成立或者合同无效规范模式就有失妥当。

在上述理论分析的基础上，本书接着从比较法的角度观察英美法、大陆法系（以德国法和法国法为主要观察对象）以及我国法有关要式合同的运用范围及其形式选择，讨论形式强制所面临的难题。从比较法观察可知，各国法律就法定形式的运用范围差异颇大，在这背后反映出各国对要式目的与功能的认识差异。各国法在合同必须要以特定形式来表示的情况下，现在所要求的形式主要是书面形式。在交易一方是消费者或处于弱势的情形，消费者或弱势一方特别需要的是一定交易信息的揭示，因此，如果相关要式规定仅单纯要求应以书面形式订立，但却未进一步要求该书面应记载一定的基本事项，则将无助于消费者或弱势一方辨明该交易的权利义务关系。就此，一些国家要求对这些合同应当采取标准化的示范合同订立，当事人双方只是就这些条款概括地表示接受或者不接受，如果要排斥个别条款的适用必须要个别协商。由于这些示范合同是政府制定或经政府同意并正式公布的其中就充分考虑到了消费者的利益。

在合同形式的种类选择中，我国《合同法》还存在一个特殊问题：登记和批准形式是否应当为合同的形式?就登记而言，我国民法学说已正确地指出债权合同的形式与物权变动及物权公示的方式之间的本质差异，现行法中有关登记的规定应为物权变动或物权公示的形式。但是却忽略了对债权合同本身应否为要式合同以及应采取何种形式进行讨论。本书认为，不动产合同应当为要式合同，否则物权变动公示之规范目的难以达成，但登记为不动产物权变动的方法，不宜同时作为不动产合同的形式，应以书面形式作为此类合同的法定形式。至于批准，则是公法上的行政行为，与当事人的意思表示无关，不是合同内容的表现形式，因而也不属于合同形式的范畴，只是影响合同效力的因素。

最后，本章从比较法观察各国民法对于违反要式规定的法律效果的不同规范模式。英美法对于要式合同基本上着眼于要式的证据功能，故在诉讼上处理此一问题。要式欠缺的后果并非是导致合同无效，而是导致其“不可强制执行”（无诉请履行力）。德国民法强调要式的慎重功能，并从实体法着手，以无效作为规范手段，且无效系整个法定形式欠缺效力评价的核心。法国法则对法定要式区分为两种基本情形：一种是遵循某些形式是法律行为有效的前提；另一种是未具备形式的行为虽有效，但是该法律行为在法庭上不能用证据加以证明，或者只能通过有限的证明形式加以证明。我国法没有就要式欠缺的法律后果作出明确的一般性规定，而相关法律、行政法规就个别类型合同的法定形式的效力又作出了各种不同的规定，由此造成理论与实务对于合同法定形式的效力问题一直争论不休，呈现出混乱、矛盾的评价状态。本书分别评析了我国学者提出的成立要件说、生效要件说、证据效力说、不可强制执行说、对抗效力说、多元效力说等观点，认为合同形式在近代转变为目的取向的性质后，违反法定要式规定的效果，应紧扣各该要式规定背后所欲追求之目的。由于形式本身具备多重目的与功能，相对应地应在效果评价上呈现多元化，即对法定形式规范区分为倡导性规范与强行性规范，前者之违反不影响合同的成立和效力，后者之违反则合同无效。

第三章

讨论要式欠缺的补正。由于要式规范目的可能因某些行为或事实而丧失其规范的必要性，严格适用要式规则可能产生不公平的后果，因而对某些个别要式合同有必要另启治愈之门，承认在一定条件下合同形式瑕疵可以得到补正。这在大陆法系以肇始于《德国民法典》的履行治愈规则为代表，在英美法系则为著名的“部分履行原则”。本章的重点有三：

第一，德国学说对治愈规定的阐释。由于《合同法》第36条新增的履行治愈方式欠缺之模式系源自德国，故对其学说的研究，应是法律继受后所需要的后续工作。德国民法在方式欠缺之治愈的问题上，一方面就法定方式欠缺的法律效果系以无效作为单一的核心评价，拒绝一般性的治愈规定，另一方面却在不动产债权合同等个别情形，制定履行治愈规定。德国学者对于该治愈规定的理论基础提出了方式目的完成说、法律安定性说和信赖保护说等学说。德国学说与实务对于治愈规定的类推适用，采取相当谨慎保守的态度，通说认为德国民法典有关个别治愈规定不得作整体类推适用，即不能从这些个别治愈规定中抽离出“履行治愈方式欠缺”的一般性原则。