流氓由来

“流氓”从文字学的角度只有两层含义：一是在职业方面指“无业”；二是在行为方面指“不务正业，手段下流，为非作歹”。

随着社会的发展，原来是流氓本义的那种无业、游荡等内涵已逐渐淡化，而不务正业、为非作歹，以低级下流手段等内涵作为流氓的特征已日益突出，进而上升为主要内容。那些有职业而惯行下流行为者也被称为流氓。

对于流氓的管理，也已经从原始的道德批判甚至是原始的同情发展到因为管理需要而进行了法律上的批判甚至制裁，且这种制裁在某个时期变得异常急需。因而流氓的外延被急剧扩大，远远的超出了他的文字本意。在某个时期“流氓”成了犯罪分子的代名词。

我国刑法对于“流氓的制裁开始于1979年。按照1979年刑法第160条规定，流氓罪为“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”1983著名的严打运动中，流氓罪的刑罚变成可以处死刑，内容被扩大化。

《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》（1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会通过）对流氓罪是这样规定：“流氓犯罪集团的首要分子或者携带凶器进行流氓犯罪活动，情节严重的，或者进行流氓犯罪活动危害特别严重的”，“可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑”，从此，流氓罪的刑罚最高刑为死刑，与故意杀人罪相同。

当时流氓罪的范围也很广，根据《最高人民法院最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答（1984年11月2日）》所谓“其他流氓活动情节恶劣构成流氓罪的”有六项内容，其中第4和5项分别是：“以玩弄女性为目的，采取诱骗等手段奸淫妇女多人的；或者虽奸淫妇女人数较少，但造成严重后果的”；“勾引男性青少年多人，或者勾引外国人，与之搞两性关系，在社会上影响很坏或造成严重后果的”。各地出现了不少从立案到处决只花了一周时间的案例，可谓从重从快。但是，在现在看来并没有违法犯罪特征的行为，在当时使很多人受到严惩。

例如西安的马燕秦是家庭舞会的组织者，作风放荡。1983年“严打”开始，早已了解她舞会组织情况以及复杂两性关系的公安部门，不仅将马燕秦收监，而且陆续抓审了300多人，成为轰动三秦的特大案件，《陕西日报》以整版的显要位置多次报道案情。最后，枪毙了以马燕秦为首的三个人，而另外几名被指控而不承认与她有性关系的人，以及晚会的乐队指挥，则被判处死缓或无期徒刑，涉案者被判有期徒刑的则数不胜数。按照这种量刑标准，那些情妇数十人的贪官大款无论如何也逃不过死刑的惩罚。

近年来，关于流氓罪的话题不断，先是北京人牛玉强成为流氓罪服刑最长的犯人，由于他保外就医超期未归，刑期被顺延，他将因流氓罪在监狱服刑至2020年。但他还不是中国最后的“流氓”，2012年6月29日，扬子晚报A8版以《新刑法废除“流氓罪”15年后南京法院近日做出一起流氓罪判决》为题，报道了南京市建邺区法院审理的被告人赵大猛（化名）流氓罪案，标题将赵大猛作为最后的“流氓”，该文被新浪、网易等门户网站转载，并引发网络热议。同样，2013年4月8日，湖南资兴市法院也以流氓罪判处被告人曹某某有期徒刑1年6个月，这又成为最新的流氓罪判例{1}。流氓罪作为已经废除十几年的罪名仍然被频频适用，不断遭到人们热议，进而产生非议，这就给人们带来一系列的困惑，为何不合时宜的罪名总是反复被适用？流氓罪就真的无法“废除”了吗？因此，深入探讨流氓罪产生的法律“围城”，找到破解流氓罪困局的法律逻辑，成为法学界应当解决的迫切问题。

法理分析

一是流氓罪适用违背了从旧兼从轻原则。流氓罪在被立法废除后能否被法院判决时再次引用，主要涉及到对从旧兼从轻的理解问题。我国《刑法》第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”。根据此条规定，符合第一、第二种情形的刑事案件，进入刑事诉讼程序的，应当终止诉讼程序。若在侦查阶段，应当撤销案件。若在审查起诉阶段，应当作出不起诉决定。若在审判阶段，检察机关不撤诉的，法院应当宣告无罪。从流氓罪引发争议的情况来看，在立法已经废除流氓罪的情况下，若严格按照从旧兼从轻原则，则在审判阶段应建议检察机关撤诉，检察机关不撤诉的，法院应当宣告无罪，因为已经不能依据流氓罪进行判决。如果需要判决，可以区分情况，对于适用旧法条件下的过去犯罪行为宜选择适用新罪名{4}。因为刑法溯及力的规定不适用于罪名变更，溯及力的规定实际上是关于刑罚的变更，是关于刑罚的轻重比较，其内容直接与法定刑相关，决定了刑罚处罚的法律依据。对于犯罪是否处罚，在考虑可罚性有无的同时，还要考虑其应处罚的轻重程度。轻重程度，是关于法定刑的轻重比较，罪状与罪名作为独立形态，与法定刑的变化关联性不是太大，所以刑法溯及力的内容是关于刑罚的轻重，不能将其适用于罪名变动的情形。

二是流氓罪违反了刑法的谦抑性原则。所谓刑法谦抑性，又称必要性、节制性，是指出立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益，以有效地预防和控制犯罪即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不能将其规定为犯罪。凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。通俗来说，国家在惩罚犯罪和保护法益的过程中，对犯罪人所施用的刑罚，只要能够达到特殊预防和一般预防的目的就已足够，过之则无益，甚至过犹不及。作为一项重要的法律原则，谦抑性原则最初是随着非犯罪化、非刑罚化的宽省刑事政策的产生而由刑法学者在刑法学领域提出的，后为宪法学、行政法学等公法部门所接受采用，逐渐演进为一项公法原则。其核心理念在于强调以最小的公权力行使成本来实现最大的社会效益，也就是使权利义务得以最有效的恢复和实现，使社会秩序维护和发展的纠正成本降到最低{6}。

刑法谦抑性在罪刑法定原则中有明确的体现，如我国《刑法》第三条规定法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。“罪刑法定原则的确立极大地保护了公民的合法权益。正如贝卡利亚所说随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增长，如果想保持客观与感受的稳定关系，就应该降低刑罚强度。”刑法的谦抑性原则要求立法机关只有在该规范确属必不可少的情况下，才能将某种违反法律秩序的行为设定为犯罪行为。一般情况下，下列情形没有设置刑事立法的必要：一是刑罚无效果。假如某种行为被定为犯罪后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。二是可以用其他法律代替。如对某项禁止性内容，不用刑法，而用民事、商事、经济、行政处分就可以有效控制和防范，则该项刑事立法无必要性。英国哲学家边沁有句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”这是刑法谦抑性原则的法哲学依据。三是没有效率。指立法、司法与执法的耗费大于其获得的收益。对于应当由时效问题解决的争议，动辄使用刑罚手段，耗费了司法资源，有违刑法的谦抑性。

三是流氓罪在废除多年后再次适用导致法律规范功能错位。针对过去发生的危害行为能进行刑事追诉，必须存在两个前提：一是在追诉期内；二是新旧法律（行为时法与追诉时法）均认为其构成犯罪，也就是说新旧法律针对待决危害行为所设置的犯罪构成要件具有实质上的相同性或者重合性。离开这两个前提，司法功能及效果必然出现偏差。通过定罪量刑，目的在于对特定的危害行为作出法律上的否定评价，发挥法律的规范、引导、预测功能。继续沿用被废止的旧罪名，其法律评价和行为规范功能难以彰显，也会使人们对犯罪行为性质发生认知上的困难与疑惑。所以继续适用旧罪名，不仅不利于发挥其正向规范引导作用，又会耗损司法公正性，所以缺乏再行沿用的必要{7}。

为何流氓罪屡用不止？主要在于我国刑罚的不人道、重刑主义及公检法监督制约能力的弱化。已经有学者对1997年《刑法》第八十八条的规定而导致永久追诉犯罪提出批评。因为永久性追诉不仅剥夺了犯罪人依法享有的追诉时效期限内的权利，使其终生处在被追诉的可能之中，而且还将犯罪人永久推到了社会的对立面，它只能是立法者在迫不得已时所做的一种选择。而《刑法》第八十八条大面积适用因法定事由而引起的永久性追诉，且不分罪行轻重及社会危害性和主观恶性大小，不尊重事过境迁、证人难找、证据难寻的客观现实，不顾及犯罪人的自我改造情况，而使所有逃避侦查、审判的犯罪人，在其死亡之前时刻承受着被追诉的危险，不仅是不公平的，也是不道德的。正如英国法学家哈特所言如果一个规则体系要用暴力强加于什么人，那就必须有足够的成员自愿接受他；没有他们的自愿合作，这种创制的权威，法律和政府的强制权力就不能建立起来。

四是流氓罪的再次适用是对追诉时效不当适用的结果。由于1997年《刑法》第八十八条第一款将逃避侦查或审判作为犯罪行为不受追诉时效限制的条件，导致流氓罪犯罪分子虽然因刑法修改而罪名“消失”，但犯罪分子一旦被抓获，仍能根据从旧兼从轻的原则被定罪量刑。这种规定，违反了追诉时效制度设立的初衷，导致追诉时效形同虚设。

刑事时效制度是指依据刑事法律的规定，对经过一定期限的犯罪行为不再进行刑事追诉，或者对已经判处刑罚，但由于某种原因而未实际执行的，在经过一定期限后不得继续执行的一项程序性制度。如日本《刑事诉讼法》第二百五十条规定，在案件过公诉时效时，即使被提起公诉，法院也得宣告免诉。我国刑法只规定了追诉时效，没有规定行刑时效。追诉时效有其特殊功能。追诉时效一过，便会免除刑罚的执行，将长期继续的一定事实状态在法律上予以确认，不仅利于保持法律关系的安定，同时对实现刑事政策上的终极目的——维持社会秩序来说，也是必要的。换言之，长期处于不能提起公诉或不能行刑的话，则在该种状态下的一定社会秩序事实上已经形成，如果提起公诉或行刑，破坏该种事实状态，反而会对刑法的目的即维持社会秩序产生危害{10}。因为犯罪经过一定的时间后，行为人没有再犯罪，就能够推断他已经改恶从善，不必追诉或执行刑罚。另外，犯罪行为实施后，因犯罪而遭到破坏的某一方面的社会秩序以及因犯罪而引起的人们心理的失衡状态已经得到恢复，在这种情况下，如果重新追究旧案，往往会使积怨重提，容易引起新的不安定因素，不利于社会秩序的稳定{11}。从追诉时效的职能来看，一是为了打击犯罪，让具有刑事可罚性的人不因时间的经过而获得免受刑罚剥夺性痛苦的利益；二是为了限制国家的刑罚权，促使国家能够及时行使刑罚权。

从我国有关追诉时效的规定方面看，与从旧兼从轻的精神不相吻合。1979年《刑法》与现行《刑法》虽无实质变化，但在追诉时效延长的规定上有两点较为明显的区别：第一，1979年《刑法》规定不受追诉期限限制的起始时间为司法机关采取强制措施后，而新刑法则对此修改为司法机关立案侦查或者人民法院受理后；第二，新《刑法》增加了被害人在追诉期限内提出控告，公、检、法机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制的规定。从新旧规定相比来看，新刑法有关追诉时效的规定比1979年《刑法》对被告人更严重，即现行《刑法》对以下两种情况采取了从重溯及既往的原则：一是行为人在1949年10月1日至1997年9月30日之间实行了犯罪行为，行为实施后，检察院、国家安全机关、公安机关立案侦查或者法院受理了案件，却没有采取任何强制措施。二是行为人在1949年10月1日至1997年9月30日之间实行了犯罪行为，行为实施后，被害人在追诉期限内提出控告，法院、检察院、公安机关应当立案而不予立案，到1997年9月30日已经超过了追诉时效期限或者即将超过追诉时效期限。这两种情况，明显与从旧兼从轻原则相悖。

从追诉时效的应用来看，存在分歧。为配合新《刑法》的实施，最高法院在1997年9月25日通过施行了《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》，其中第一条专对时效延长问题作出了解释：“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的《刑法》第七十七条的规定。”该解释在语言表述上有严重问题，不仅逻辑层次不顺畅，而且用语不周密，令人费解。大多数司法人员很难准确理解该解释的规定，导致实践中出现混乱{12}，使追诉时效与刑事诉讼程序的关系呈现出二律背反的样态：即如果侦查、审判行为受实体法上追诉时效的限制，则会得出即使法定机关积极行使追诉权，也无法阻却犯罪已过追诉时效的结论；反之，如果上述行为不受追诉时效的限制，则刑事案件只要在追诉时效内立案或受理，则绝对排斥追诉时效，无论行为个人是否逃避侦查或审判{13}。综上所述，不论从刑法规定上还是实践操作上看，追诉时效在我国没有得到有效应用，在打击犯罪的旗号下，追诉时效成为虚置条款，不利于司法资源的配置，也不利于保护人权。由于追诉时效在实践中缺乏约束力，使法律条款即使失效也要被应用，从而闹出笑话，造成“恶法亦法”，流氓罪即使废除多年也要被适用。正如贝勒斯在《法律的原则》中指出诉讼时效法避免了因难以获得充分而可靠的证据而产生的错误成本所以我们不得不在惩罚眼前犯罪与过去犯罪之间做出选择，出于现实考虑，我们选择了惩罚眼前犯罪，而对时隔久远的犯罪予以放弃。