法律性质

目前在劳动用工方面，主要有两种性质的用工，即劳动用工和劳务用工。劳动用工是指用人单位和劳动者个人签订劳动合同，使劳动者成为用人单位的成员，在用人单位的管理下提供有偿劳动。劳动用工适用《中华人民共和国劳动合同法》及其他相关规定、解释。劳务用工则是用人单位和劳务人员或者劳务输出单位签订以完成特定工作为目的的劳务合同，由劳务人员或者劳务输出单位自行管理、自行组织生产劳动，完成合同约定工作，获取劳务报酬。劳务用工适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等法律法规。

根据劳动部印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二条之规定,“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”即将颁布的《劳动合同法》第三条规定，“本法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。”这就说明，判断单位用工的法律性质是属于劳动用工，还是属于劳务用工，标准在于劳动者在事实上是否已成为用人单位的成员，并在其管理下为其提供有偿劳动。此项标准可从以下方面具体理解：

1、劳动力由谁支配

对于劳动用工来说，一旦劳动合同签订，劳动者即成为用人单位的一员，双方便确立管理与被管理的关系，这就意味着劳动者必须遵守用人单位的各项规章制度，服从用人单位的生产经营管理。如有违规行为，用人单位可以用警告、罚款、撤职、辞退等行政手段予以处罚。这就表明，劳动者与用人单位的地位不对等，其劳动力的支配权由用人单位享有。而对于劳务用工来说，劳务提供方并非用人单位的成员，而是平等合同的一方主体。其根据劳务合同的约定，自行组织和指挥劳动过程。如有违约行为，用人单位也只能依据合同追究其违约责任，而不能用行政管理手段进行处罚。这就表明，在劳务用工中，合同双方地位对等，劳动力的支配权由劳务提供方行使。

2、经营风险责任由谁承担

在劳动用工中，劳动者作为用人单位的成员，其工作行为的后果由用人单位承担。因此，劳动者只需按照劳动合同的约定、用人单位的相关制度、指令等，提供劳动，便可依法获取报酬。对于劳动成果是否能够实现这种经营风险，其并不承担。用一句俗话来总结就是，没有功劳，苦劳也算。而在劳务用工中，劳务提供方作为平等的合同主体，对其行为的后果应该依法自行承担。因此，其不仅应提供约定的劳动，还应承担劳动成果是否实现的经营风险。同样用一句俗话来总结就是，没有功劳，苦劳白搭。

3、合同主体是否固定

在劳动用工中，签订劳动合同的主体是固定的，只能是用人单位和劳动者个人。而在劳务用工中，签订劳务合同的主体是不固定的，既可以是用人单位和劳动者个人，也可以是用人单位和劳务输出单位。

4、报酬依据的确定

在劳动用工中，由于劳动者属于用人单位的成员，因此其劳动报酬的最终数额，主要依据用人单位的经济效益确定。而在劳务用工中，由于合同双方是平等的市场主体，因此劳务报酬的数额，主要根据市场劳务价格以及市场劳务供求关系确定

多种形式

一、商场导购与商场之间的关系。

现在许多生产厂家为了提高产品的销量，聘请导购员在商场现场促销，但将促销员的工资补贴打到商场经营者的帐户，由商场统一发放。那么促销员是与生产厂家形成劳动关系还是与商场形成劳动关系?笔者认为促销员与商场之间存在劳动关系，应与商场签订劳动合同。因为从工资发放上看，促销员在商场处每月领取工资，该工资虽然由生产厂家给补贴，但实际上可以看作是厂家的一种让利行为，是与商场之间发生的法律关系。而促销员从商场领取工资，与商场直接发生工资关系。从管理方面来看，促销员遵守商场的统一的作息时间和工作制度，服从的商场的统一管理，对违反商场的规章制度商场有权处理，因此促销员对商场具有人身依附性，符合劳动关系的本质特征。同理，超市及其它零售商店的导购员与之亦形成劳动关系，应签订劳动合同。

二、下岗职工与新单位之间关系。

下岗职工在单位每月领取一定的生活费，与单位仍然保持着劳动关系，但较长时间内没有在单位上班，完全有时间和精力另找工作。在新的单位上班后，与新单位必然形成劳动关系，同一劳动者与不同的单位就形成了双重劳动关系。《劳动合同法》实际上承认了双重劳动关系。《劳动合同法》第39条规定：“劳动者有下列情形之一，用人单位可以解除劳动合同：…(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的，或者经用人单位提出，拒不改正的;”从此条的反面可以这样理解，如果劳动者能胜任用人单位的工作，则允许同时与多个用人单位保持劳动关系。《劳动合同法》第69条第2款规定：“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”此条同样承认了双重劳动关系。下岗职工没在原单位工作，谈不上对原单位的工作造成影响，因此，确认下岗职工与新单位的劳动关系是肯定的。同理，内退人员与新单位也可建立劳动关系。

对于退休人员返聘或到别的单位工作，与用人单位是否成立劳动关系，目前法律规定不是很明确，这种情况也很特殊。如果承认是劳动关系，则签订两次固定期限劳动合同后可以签订无固定期限劳动合同，非本人原因解除劳动合同后用人单位支付补偿金，等等这些对用人单位是不利的;如果不承认是劳动关系，退休人员在用人单位的劳动条件、工资、福利待遇、休息休假等得不到有力保护。笔者认为对退休人员上岗工作应该给予同等的劳动保护，因为首先，目前对劳动者的年龄规定只有下限，即除特殊情况外为16岁，没有规定上限，且退休年龄不等于退出劳动的年龄，退休人员只要精力许可，还可以利用自己的一技之长为社会服务，也是适格的劳动者主体。其次，用人单位既然招用退休人员，就应推定单位承诺承担劳动法上义务，将退休人员当作一名普通员工对待。最后，对劳动者合法权益的保护是《劳动合同法》的宗旨，退休人员作为劳动者也应受平等保护。

值得注意的是，对于双重劳动关系和退休人员上岗工作的社会保险怎样交纳，在无配套规定出台之前无法操作，对适用《劳动合同法》也有一定的障碍。

三、保安、清洁工、门卫等勤杂人员与用人单位的关系。