法律起源

罗马法

该项权利产生于东罗马帝国的优帝一世时期。在这之前，古罗马法由于过分强调债权人的利益，因而在保证关系中，债务人如不履行债务，债权人可在债务人和保证人中任选其中之一而请求履行，此时保证人与债务人对债权人的关系，如同共同连带债务人。加之，古罗马的“证讼”有更改债的效力（即在债务人有数人时，债权人可任意选择其中一人诉请履行，而其他债务人在证讼后免予负责），所以纵使债务人尚有支付能力，债权人为确保其债权实现，一般仍先对最富有的保证人起诉。这一作法加重了保证人的责任，既有失公允，又影响了信贷的发展。基于此，优帝一世时，罗马法学家设想各种办法使债权人首先控告主债务人，在主债务人不能全部给付时，才由保证人负补偿之责，其所采取的措施如下：

1、保证人被诉时，保证人可委托债权人为受任人向主债务人起诉，如债权人未能从主债务人获得全部清偿时，即可基于委任关系向保证人追偿其余额和蒙受的损失。这样，保证人仅于主债务人无力清偿时始对债权人承担责任。

2、当事人约定保证人仅在主债务人不为清偿或不为全部清偿时始对债权人负履行之责，因此其保证债务为附条件的债务，债权人必须先向主债务人诉追，并在强制执行而无效果后，始能向保证人求偿。

3、保证人和债权人约定，债权人应先起诉主债务人，但保证人须抛弃因“证讼”而消灭诉权的利益，在起诉无效果时再对保证人起诉。起初，该约定虽与“证讼”的效力相违背，但因其内容公平合理，大法官便默认其有效。到后来当事人虽没有这项特约，只要没有相反的证明，亦推定其有此项特约。到优帝废除“证讼”更改债的效力的规定后，这种约定或推定的约定便更为合法了。

上述三项措施，其实质是赋予保证人享有“顺序利益”或“后诉利益”，即债权人应首先向主债务人起诉，在主债务人不能清偿时，才可以向保证人起诉，否则保证人有权拒绝，这便是保证人的先诉抗辩权。根据这一改革，保证人的债务不再完全等同于主债务人的债务了，从而使保证“真正取得了它现有的附加行为的特点”。

法律界定

先诉抗辩权，又称检索抗辩权或先索抗辩权，是指一般保证的保证人在主债权人向其请求履行保证责任时，有权要求主债权人先就债务人财产诉请强制执行；在主合同债权债务纠纷未经审判或仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以对主债权人拒绝承担保证责任的特殊抗辩权。就其性质而言，它是一种延期的抗辩权。先诉抗辩权行使的结果，是暂时的延续债权人请求权的行使，而并不是消灭其请求权。因此，它的作用仅在于阻却，而不是消灭。

先诉抗辩权不再是一般保证人所的专属抗辩权，基于一般保证合同的相对独立性而产生，由一般保证人直接取得和专门享有的对抗债权人之请求权的一种抗辩权。中国《担保法》于第十七条第二款确立了一般保证人的先诉抗辩权，该款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行依然不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”1

法理依据

《经济合同法》

先诉抗辩权自罗马法产生以来，之所以被大陆法系国家普遍接受并一直延续至今，就在于它有合理的存在依据，主要有两点：

（1）公平正义之理念。罗马法学家一贯主张法学就是关于“正义和非正义的科学”，他们所信守的法律基本原则是“为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分”。在保证债务中，保证人多数是出于好意帮助（有学者称之为无因管理或赠与）而为债务人提供担保，因而其承担的风险较大。所以，如何在保证制度中，既能维护保证人的利益，又能协调、平衡好保证人、债权人以及债务人三者之间的利益关系，或者说如何在保证制度中体现公平正义，便是罗马法学家所要解决的问题。先诉抗辩权的设置，便是他们通过法律实践和理性思考所找到的最佳方案：在债权人未向债务人追索而请求保证人履行时，保证人有权拒绝；当债权人就债务人的财产强制执行而无效果后，再由保证人代为履行。这样既维护了保证人的利益，又使债务人获得了融资的机会，同时还不影响债权的实现。这样三者利益兼顾，真正体现了公平正义之理念。可见，先诉抗辩权是公平正义之理念在保证制度中的产物。

（2）保证债务之补充性与独立性。保证债务的补充性，是指于主债务人不履行债务时，保证人才负履行之责。保证债务的补充性，决定了保证人享有的顺序利益，即债权人只有在向主债务人诉请执行而未能满足其债权时，方能请求保证人承担保证责任。保证债务的独立性，是指保证债务在从属于主债务的范围和限度内，有其独立的法律存在形式，与主债务相比仍为个别独立的债务，而非主债务的一部分。这种相对的独立性，决定了保证人在权利方面有专属于自己的权利，而不受主债务人权利的影响和限制。可见，保证债务的补充性是先诉抗辩权存在的利益基础，而保证债务的独立性则是先诉抗辩权独立于主债务人的权利之外并由保证人专属享有的前提条件。有学者认为，先诉抗辩权是基于主债务的从属性和补充性而存在的。这种观点将补充性作为先诉抗辩权的存在基础，无疑是正确的。但是，将从属性也作为先诉抗辩权的存在基础，笔者就不敢苟同了。保证债务的从属性，是指保证债务与所担保的债务同其命运，即保证债务不仅在成立、移转和消灭上从属于主债务，而且其范围和强度也要受主债务的限制。这种从属性，决定了保证人的权利和义务是受主债务人的权利和义务的限制和影响的，比如在抗辩权方面，保证人只能行使属于主债务人的一般抗辩权。这与先诉抗辩权的独立性与专属性是相反的，因而主债务的从属性绝不是先诉抗辩权的存在基础。

法律属性

《担保法》

保证人的先诉抗辩权显然属于给付拒绝权，即狭义的抗辩权，因而它具有狭义抗辩权的共同属性，同时因为它是保证债务中专属于保证人的抗辩权，因而又有其自身的属性，具体表现在以下两个方面: