实体要件

停止侵权行为

2005-7-27

知识产权诉前禁令是指知识产权权利人在起诉前请求法院作出的要求被控侵权人不为一定行为的命令，以及时制止正在实施或即将实施的侵害权利人知识产权或有侵害可能的行为。我国修改后的知识产权法律中增加了对诉前禁令的规定，称之为“诉前停止侵权行为”。

影响

法院是否对申请人的申请发布诉前禁令，不仅会对申请人的利益产生重大影响，而且将对被申请人的利益产生重大影响。发布禁令是为了保护权利人免受难以弥补的损失，发布错误的禁令同样也会给被控侵权人造成难以弥补的损害。特别是诉前禁令是未经庭审程序，完全依据申请人的单方申请作出的，因此对其必须严格限制。这也是避免司法保护这种公共资源被当事人滥用的必然要求。

审查要件

根据我国有关法律和司法解释的规定，在司法实践中适用诉前禁令，实体上一般应审查以下四个要件：

（1）被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯知识产权；

（2）不采取有关措施，是否会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害；

（3）申请人提供担保的情况；

（4）禁令的作出是否会损害公共利益。

分析

侵权可能性

在对侵权可能性的认定标准上，有两种观点，其一是形式审查，这种观点采用的是与证据保全相似的理论，认为是否侵权应当是庭审之后作出的裁判，要给予双方当事人陈述、质证的机会后才能作出。诉前禁令要求法院在48小时之内作出，目的是迅速、及时的采取措施，保护权利人的合法权益，因此法院不可能进行实质审查，要求申请人全面清楚的证明侵权行为的发生或即将发生，无疑是提高了诉前禁令的门槛，加重了申请人的举证义务，不利于保护其合法权益。而且，诉前禁令要求申请人提供相应的担保，如因申请错误给被申请人造成损失，还可以给予被申请人补偿。其二是实质审查，这种观点是考虑到诉前禁令的发布，是在未给被申请人相应的诉讼权利的情况下作出的，必须慎用，否则就会导致对被申请人权利的侵害，同时助长了权利人权利的滥用，造成司法资源的浪费。为了解决这两种观点的矛盾，平衡申请人与被申请人之间的利益，又有学者中和了前两种观点，借鉴其他国家的做法，提出了第三种观点即相对实质审查，主张在审查申请人提供的材料时，将胜诉可能性纳入审查范围，但不要求申请人提供的证据能够清楚的、全面的证明被申请人的行为构成侵权，只要能初步证明侵权存在的合理性即可。

笔者主张，在认定侵权可能性的标准上应从严。从诉前禁令本身的属性看，是一种向权利人倾斜的制度，只有从严掌握才能防止过度失衡；从我国司法实践看，这项制度在我国刚刚开始建立，理论探索和实践经验都不成熟，而且依据有关司法解释的规定，凡是有专利管辖权的法院都有权受理诉前禁令案件，为了防止标准不一、诉权滥用就必须从严掌握认定标准。笔者认为，侵权可能性的审查标准应当是依据申请人提供的单方证据，法院可以认定侵权行为可能发生或者可能即将发生，也就是说，法官通过自由心证和审判经验，依据申请人的单方证据，内心可以确认侵权行为的发生或者即将发生。因为未加庭审质证的单方证据本身也无法证明侵权发生的必然性，只能证明可能性。

在认定侵权可能性的过程中，需要对两个方面进行审查，一是申请人知识产权权利的有效性审查，包括申请人主体的有效性和客体的有效性，即申请人是知识产权权利人或符合法律规定的利害关系人；涉案知识产权处于有效存续期间内。二是被控行为侵权可能性审查，这需要依据申请人单方提供的证据对涉案知识产权和被控客体进行对比分析，按照一般知识产权案件的审查标准，进行是否存在侵权可能性的判定。需要指出的是，虽然在诉前禁令过程中没有当事人对证据进行质证的必经程序，但是法院在认定申请人提交证据效力的时候，应依职权对证据真实性、关联性等方面进行初步审查，合理认定证据效力，而不应因诉前禁令依单方申请作出，就对申请人提交的证据不加审查一并采信。

难以弥补损害

法院在审查是否发布诉前禁令时考虑的另一重要因素是，如果不发布诉前禁令，被申请人正在实施或即将实施的行为能否给申请人造成难以弥补的损害。美国作为禁令制度发展比较完善的国家，其法院在认定是否造成难以弥补的损害的时候，一般采取推定的方式，即申请人证明了胜诉的可能性，就推定损害的难以弥补性，胜诉可能性越大，损害的难以弥补性就越明显。在1983年宝丽金诉柯达案 （Polaroid v. Eastman Kodak Co.）中，联邦巡回法院认为“柯达公司试图通过支付超额赔偿金以达到继续对宝丽金侵权的目的，这是对专利权的误解，如果侵权行为在继续，从而可能对专利权人造成将来的损害，单纯的金钱赔偿是不充分的。如果确认了专利的有效性和侵权行为的存在，法院就推定构成即将发生的不可弥补的损害”。