背景

明治维新

日本明治维新是世界史上的一件大事，维新的重要内容之一是“变法”，而变法，只是把西方法制移植到日本，用以取代全部旧有的法制。对于外国法的全面的、彻底的“继受”’像日本这样的例子，在世界历史上是少有的（被动的、强迫的继受，如当一个国家或地区被另一国家灭亡或征服、侵占时除外）。

法律文献

在这次对西方法制的继受中，日本在短短的十年内，制定公布了8部法律或法典：刑法（1880年）、刑事诉讼法（1880年）、（明治）宪法（1889年）、法院组织法（1889年）、行政诉讼法（1890年）、商法（1890年）、民事诉讼法（1890年）和民法（旧民法、1890年）。其中有的简直就是外国法律的翻译。例如民事诉讼法几乎就是那时的德国民事诉讼法的翻译本。即使是这样，这种立法的规模和速度也是令人惊异的。一个东方的封建国家，原来什么近代法律也没有，在十年内一变而与欧洲的一些先进国家（如法国、德国）“并立”（这一点正是当时日本的先进志士所企求的），当然是非同小可的。而且这些法律中，如明治宪法（以普鲁士宪法为蓝本）一直施行到二次大战之后才被迫废除；民事诉讼法施行了三十余年，到1926年才加以修改。这些清形都成为研究日本法制史和比较法学的人们注意的焦点。

在这8部法律中，只有民法很是特别，是上述情形的一个例外，这一点更引人注意。围绕着民法发生的“法典论争”，被人们以之与发生在德国的法典论争相提并论，议论不休。

制定经过

（一）急于制定民法的原因

日本在明治维新后立即着手制定各种法律，甚至直接翻译外国的法律，将之作为日本法律而公布。当然有其不得已的原因。

总的说来，这是维新后适应经济发展的需要，统一分散的封建法制的要求。但是在当时却有特殊的原因。这就是想要通过调整人民间的民事关系，为国家的“富强”打下基础。除此之外，最重要的还是对外的原因，即改订不平等条约的需要。当时法国、英国、美国、荷兰等都与日本订有不平等条约，在日本享有领事裁判权和关税决定权。前者使日本处于殖民地地位，感到屈辱，后者减少政府的税收，阻碍民族资本与国内产业的发展。明治政府与外国交涉，外国政府均以日本必须整备法制，建立与欧洲各国相同的民刑诉讼审判制度为要挟。明治27年（1894），日本与英国签订条约，以后相继与各国订约，修订以前的不平等条约，还是以重要法典（刑法、刑事诉讼法、民法、商法、民事诉讼法等）的施行为条件。

日本政府急于制定与欧洲各国类似的各种法律的急迫心情，可以从制定民法的情形看出来。一方面忙于翻译外国法律，一方面频繁地设置、改设各种机构。早在明治3年（1870年），日本政府在大政官之下设制度调查局，以江藤新平为长官。江藤即命令箕作麟祥翻译法国民法典，甚至指示说：“尽快地翻译，有误译也无妨”，打算就之修改后即作为日本的民法。以后甚至把制定民法的工作一度交给外务省以求速成。以后又聘请外国人来工作。这些说明，“条约改正”是当时（明治初二十年内）最大的政治问题，而其前提则是“近代法典之完备。”

这一点，在刑事法律方面比较容易，所以刑法和刑事诉讼法都在1880年制定公布。民法则几经周折，10年之后才得以制定。

（二）“旧民法”

“旧民法”的来源

明治6年（1873年），日本政府在司法省设民法编纂课，于明治9年（1876年）着手起草民法，到明治11年（1878年）完成初稿。明治12年（1879年）又聘请法国专家来日委以民法起草工作。明治13年（1880年）在司法省设民法编纂局，加紧起草工作。民法编纂局一度划归外务省，后来又归司法省，由法国专家负责财产法部分，另由日本人负责亲属法部分，最后在明治21年（1888年）完成草案。明治23年3月与10月，分两次将经过立法程序的民法公布，定于明治26年（1893年）1月1日施行。这次公布的民法，被称为日本的“旧民法”。

“旧民法”组成

旧民法基本上以法国民法为蓝本，分为人事编、财产编、财产取得编、债权担保编、证据编，共5编1760条。内容也大体上与法国民法典相同，关于人的能力和亲属关系在人事编，继承、赠与、遗赠、夫妻财产制都在财产取得编。在继承部分规定了家督继承制度。在财产编中规定了公用征收、水利等行政规定。从法国民法典承继而来的这些编制方面的缺点，如物权债权不分、继承与夫妻财产制列入财产取得编，在民法中加入了程序法（如证据编）和有关行政的规定等，在当时（1888年）德国民法典第一草案已经公布的情况下，当然显得落后，但是这些并没有成为大的问题。这部民法仍预定于1893年施行。可是由于其他的原因，终于发生了法典论争而使这部民法夭折了。

（三）“法典论争”

日本的旧民法是以法国民法典为蓝本的。早在制定之初，就把财产法部分委托给从法国聘来的专家（巴黎大学教授布瓦松纳）（这位专家先受聘起草了刑法和刑事诉讼法，这两个法律很快被日本接受，于1880年公布施行），把亲属法部分交给日本学者，并且要求后者注意日本固有的风俗习惯。可见当时已经注意到这两部分的不同。