商标特征

(1)组成商标的文字、图形本来是缺乏显著特征的说明性词汇、图形；

(2)叙述性标志由某经营者长期独占使用；

(3)叙述性标志经过长期使用后产生了新的含义。

各国立法

商标“第二含义”的立法实践起源于美国，在美国商标法上，商标“第二含义”是指“一个地名或一个说明性词汇，在某企业生产的商品上作为商标使用一段时问后，产生了除其原义以外的新含义，用户看到这个词，就会自然地把它和某商品联系起来，于是它作为商标就具有了识别性 ”1905年美国议会制定的商标法首次允许原来不能注册的姓名、品名、地理名称等叙述性标志可以注册，只要这些商标在1905年以前至少使用了10年。1905年的商标法后来被修改多次，1920年进行了一次重大修改，设置了第二注册薄，叙述性标志在商业活动中使用了一年后可获准在该薄注册，从而进一步放宽了保护“第二含义”商标的条件。现行商标法即美国1946年商标法，又称《兰哈姆法》，规定商标注册设主薄和副薄。在主薄注册的商标要求具有显著性，而在副薄上注册的只要能用以“识别”即可。如果一个商标仅在副薄注册而未在主薄注册，就不能真正享受联邦商标法的保护。通过使用获得“第二含义”的商标可直接在主薄上注册，在副薄上注册的商标获得“第二含义”后也可转为在主薄注册。

英国1938年商标法规定，具有固有显著特征的商标可以在注册薄A部注册，而可能通过使用获得显著性的商标则在B部注册。在A部注册的商标比在B部注册的商标受到法律更充分的保护。尽管英国商标法中规定了地名与直接表示商品质量或特点的文字不能作为商标去注册，但英国的判例法已接受了美国商标制度中关于“第二含义”的原则，已在使用中产生“第二含义”的地名，不仅能在B部注册，而且(如果识别性很强)能在A部注册。

日本、德国、韩国等大陆法系国家商标法也明确规定可以注册保护“第二含义”商标。如日本商标法第3条第1款规定了缺乏显著特征的叙述性标志不能获准注册，但第2款又规定，“但由于使用，能使消费者识别出是与业务有关的商品，尽管有上述规定，仍可取得商标注册。”德国《商标和其他标志保护法(商标法)》规定：“通过在商业过程中使用，一个标志在相关商业范围内获得作为商标的第二含义”。“在注册日之前，随商标的使用，如果该商标在相关商业范围内成为在其申请的商品或服务上的区别性标志”，就可以获得注册。另外，法国等大多数欧盟成员国及欧共体商标法，均允许叙述性词汇、商品或服务的常用甚至通用名称通过使用取得显著性。

就我国商标“第二含义”的立法实践来看，新中国成立后的历次商标法律都没有保护“第二含义”商标的明确规定。1993年修订后的商标法第8条第2款规定禁止使用县级以上行政区划名称或公众知晓的外国地名。但是，地名具有“其他含义”的除外。这里的“其他含义”，是不能与商标国际保护实践中使用的“第二含义”划等号的。一般情况下，“其他含义”应理解为地名字面意义上固有的非地理名称以外的含义。如重庆市的“长寿县”，从字面上分析，“长寿”除属县级以上行政区划名称外，还具有延年益寿、寿命长久之意。从法律本身的规定来看，商标局不能因其属于县级以上行政区划名称而拒绝全国所有的“长寿”商标注册，但事实上，上述地名在没有产生“第二含义”之前，为避免消费者产生混淆和误解，这些地名很难取得注册。而“第二含义”是通过使用获得的，特指该标志能使消费者联想到商品的制造者或销售者的来源，与我国现行商标法中一般意义上的“其他含义”有别。尽管我国法律和司法解释没有直接涉及商标“第二含义”问题，但在实践中，“两面针”牙膏直接描述了商品的原料，“商务通”直接表示了功能、用途和特点，“青岛”啤酒、“泸州”老窖使用了地名，但因长期使用，都获得了注册。2001年10月27日第9届全国人大常委会第4次会议《关于修改(中华人民共和国商标法)的决定》终于将商标“第二含义”问题在商标法上作了明确规定。

适用范围

国外关于商标第二含义的适用范围

关于商标“第二含义”的适用范围，法国、德国、英国等大多数欧盟成员国及欧共体商标法，均允许叙述性词汇、商品或服务的常用甚至通用名称通过使用最终取得显著性，但具有技术功用、美学价值或为商品本身性质所决定的商品或其包装的外形，则不具有这样的可能，这主要是为了避免本应由专利或外观设计保护的外形通过商标获得保护，或超过专利或外观设计保护期限的外形通过商标连续获得保护。瑞士商标法没有进行具体的列举，仅仅规定“公共领域的标记只要已被公认为商标也可受到保护”。 而美国商标法则规定包含下列标志者不能在主薄中注册：

(1)只是对申请人商标的描述，或属于虚伪、欺骗的描述；

(2)主要是对申请人商品在地理方面的描述，或属于虚伪、欺骗的描述，但根据本法第4条标明原产地区名称者除外；

(3)单纯属于绰号的文词。

但该法又规定，并不禁止申请人对已使用并在商业上成为其商品的具有显著特征的商标申请注册。 一可见，美国商标法允许叙述性、纯地理方面的叙述性词汇及纯粹姓氏，例如“SHARP”电视、“DIGITAL”电脑、“WINDOWS”软件，在通过使用取得显著性即“第二含义”时予以注册；甚至允许欺骗性误述词汇或纯地理欺骗性误述词汇，如实际不含蜡的“玻璃蜡”玻璃除垢器，实际不在意大利生产的“意大利少女Italian Maid”蔬菜罐头，在通过使用取得“第二含义”时也予以注册，因为这种商标虽然包含不实之辞，但一般不会影响消费者的购买认定。一j但在美国不道德、丑恶事物及类似有冒犯含义的标志是无法通过获得第二含义来改变的—— 至少依然有冒犯含义时仍不能改变。 另外，欺骗性的虚伪标识也不能通过第二含义取得商标注册。如将“长寿”作为香烟的商标，将“救世主”用作酒的商标。国家象征、国际组织的标识在任何情况下都不能用作商标，即使它获得了第二含义。

而西班牙、日本在这方面的规定则较为严格。如西班牙商标法第1 1条规定，只允许叙述性词汇可以通过使用取得显著性，商品或服务的常用或通用名称、 纯的颜色及以上提到的外形则不具有这种可能性。日本商标法第3条也只对叙述性词汇、简单的姓氏及标记网开一面

我国关于商标第二含义的适用范围

我国商标法第1O条第2款规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”第16条第1款规定：“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。”第11条规定：“下列标志不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(三)缺乏显著特征的。”“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”由此可见，我国商标法对于地名和地理标志、通用名称、图形、型号、描述性标志、其他缺乏显著特征的标志，在长期使用后取得了“第二含义”的，只要不属于以下两种情况：(1)违反商标法第1O条有关禁用标志的规定，即属于夸大宣传并带有欺骗性的标记，属于违反公共秩序的标记和属于违反社会主义公共道德的标记；(2)违反商标法第12条的规定，即“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册”，就可以取得注册。